Pembuatan hukum

Dalam bab sebelumnya, kita membahas organisasi sosial dari hukum dan tipe-tipe partisipan dalam proses hukum. Dengan latar belakang ini, kita sekarang mengajukan pertanyaan bagaimana hukum diaktifkan. Lembaga-lembaga legislatif, eksekutif (administratif), dan judikatif membuat hukum baru setiap harinya. Setiap hukum adalah unik dalam tujuan spesifiknya. Masing-masing lembaga mempunyai satu set faktor latar belakang, sejarah khusus, dan alasan utamanya (raison d’etre). Oleh karena itu, sangat mungkin dilakukan generalisasi tentang bagaimana hukum dibuat dalam masyarakat, faktor-faktor sosiologis yang dimasukkan ke dalam keputusan untuk membuat hukum baru, dan tentang kekuatan-kekuatan sosial yang mendorong pembuatan atau perubahan hukum. Pada bab ini, saya akan mengemukakan teori-teori sosiologi tentang pembuatan hukum: bagaimana cara anggota legislatif, lembaga eksekutif, dan pengadilan membuat hukum, peranan kelompok penekan (vested interest), opini publik, dan ilmu sosial dalam proses pengambilan keputusan, serta sumber-sumber pendorong (impetus) dari hukum.

A. Pendekatan Teoritis Pembuatan Hukum 

Ada beberapa perspektif teoritis yang digunakan untuk menganalisis pembuatan hukum dalam masyarakat (Chambliss, 1976:66-67).  Saya akan membahas empat perspektif yang telah digunakan dalam literatur sosiologis dalam hal proses-proses dimana hukum dibuat dan dikalahkan (made and defeated) – model rasionalistik, pandangan fungsional, teori konflik, dan tesis “pengusaha moral“ (moral entrepreneur). 

Menurut model rasionalistik, hukum terutama hukum pidana, dibuat sebagai alat rasional untuk melindungi anggota-anggota masyarakat dari kerugian sosial (social harm). Dalam pandangan ini, kejahatan (crimes) dipandang sebagai cacat sosial. Ini adalah teori pembuatan hukum yang paling banyak diterima (Goode 1978: 143).  Salah satu kesulitan dalam pandangan ini adalah pembuat hukum yang mendefinisikan aktivitas-aktivitas apa yang mungkin merugikan bagi kesejahteraan masyarakat.  Penilaian terhadap nilai (value judgement), preferensi, dan pertimbangan lainnya jelas masuk ke dalam proses definisi (misalnya, mengapa tipe-tipe perilaku tertentu, seperti prostitusi dan judi – yang akan didiskusikan dalam bab-bab selanjutnya – diberi label kriminal ?). 

Pandangan fungsional dari pembuatan hukum, seperti dirumuskan oleh Paul Bohannan (1973), terutama membahas bagaimana hukum dibangun.  Bohannan berargumen bahwa hukum adalah jenis khusus dari “adat yang dilembagakan kembali“.  Adat adalah norma atau aturan tentang cara bagaimana orang harus berperilaku jika lembaga sosial akan melaksanakan fungsinya dan masyarakat akan berlangsung.  Pembuatan hukum adalah pernyataan kembali dari beberapa adat (misalnya yang berhubungan dengan transaksi ekonomi, properti, atau perilaku menyimpang) sehingga mereka dapat ditegakkan oleh institusi hukum. 

Pada dasarnya, pandangan ini mengusulkan bahwa kegagalan dalam norma-norma kelembagaan mendorong pelembagaan kembali norma-norma oleh lembaga hukum.  Sebagai telah dicatat sebelumnya, pandangan ini berimplikasi (berakibat) suatu model konsensual (consensual model ) dari pembuatan hukum dalam masyarakat. Dari pandangan fungsionalis, hukum diundangkan karena mereka menggambarkan suara rakyat.  Hukum adalah kristalisasi dari adat, dari aturan normatif yang ada.  Walaupun ada konflik dalam masyarakat, hukum itu secara relatif marjinal, dan tidak meliputi nilai-nilai dasar.  Dalam pandangan ini, konflik dan kompetisi antar kelompok dalam sebuah masyarakat sebenarnya berfungsi sebagai kontribusi terhadap perekatan (kohesi). 

Dalam pandangan konflik, seperti telah saya diskusikan dalam bab sebelumnya, mengutip lingkup struktural (structural cleavage) dari suatu masyarakat atau organisasi sebagai penentu dasar dari hukum.  Khususnya, asal dari hukum dilacak dari timbulnya sebuah kelas elit.  Elit-elit, dapat disimpulkan, menggunakan mekanisme kontrol sosial seperti hukum untuk menonjolkan posisi mereka sendiri di dalam masyarakat. Dalam hal adanya konflik terhadap sebuah norma, para pakar teori konflik akan berargumen bahwa kelompok kepentingan yang dekat dengan interest dari kelompok elit kemungkinan besar akan memenangkan konflik tersebut. Untuk mendefinisikan siapa elit dan kelompok kuat dari masyarakat, para pakar teori konflik sering menggunakan petunjuk kekuasaan. Sebagai contoh, William J. Chambliss (1964), seperti yang saya bahas di Bab 1, mengklaim bahwa kelompok-kelompok di Inggris yang mempunyai kekuasaan besar untuk membuat hukum (vagrancy laws) adalah yang mewakili interest ekonomi dominan pada waktu itu. 

Teori pengusaha moral (moral entrepreneur) menghubungkan kejadian-kejadian penting dengan kehadiran dari individu atau kelompok yang sedang berusaha (berdagang).  Aktivitas mereka disebut pengusaha moral (moral enterprise), karena mereka mengusahakan pembuatan fragmen baru dari konstitusi moral dalam masyarakat, yaitu aturan (code) tentang benar dan salah (Becker, 1963: 146).  Peranan pengusaha moral dalam pembuatan hukum secara jelas digambarkan oleh telaahan Howard S. Becker (1963: 121-146) tentang pengembangan hukum pidana yang dirancang untuk menekan penggunaan marijuana.  Dia mencatat bahwa Undang-Undang Pajak Marijuana 1937 telah berdasarkan undang-undang hukum pidana lama seperti Undang-Undang Volstead (tentang alkohol) dan Undang-Undang Harrison (tentang opium dan derivatifnya). Biro Narkotik dari Departemen Keuangan dulunya tidak memandang perlu adanya hukum tentang marijuana pada tahun-tahun awalnya. Malah sebaliknya berargumen, bahwa regulasi tentang opium dan derivatifnya dulunya bermasalah.  Namun sebelum tahun 1937, Biro Narkotik mendefinisikan kembali penggunaan marijuana sebagai masalah serius.  Sebagai akibatnya, lembaga ini bertindak sebagai pengusaha moral dengan cara mendefinisikan kembali penggunaan marijuana sebagai bahaya sosial.  Sebagai contoh, Biro Narkotik memberikan informasi kepada media massa tentang bahaya marijuana, termasuk “cerita-cerita kekerasan“ yang secara detail menggambarkan bahaya dari merokok marijuana.  Akhirnya pada tahun 1937 Undang-Undang Pajak Marijuana (Marijuana Tax Act) diundangkan, jelasnya sebagai tindakan pajak namun dengan maksud dasar untuk mencegah orang untuk merokok marijuana.  

Sebagai tambahan, perlu dicatat bahwa diundangkannya sebuah hukum boleh jadi mensimbolisasi supremasi dari kelompok yang mendukungnya. Pembuatan hukum adalah sebuah pernyataan bahwa perilaku ilegal adalah tidak dapat diterima.  Manakala kelompok-kelompok berbeda signifikan mengenai prestise dan statusnya, atau bilamana dua kelompok berkompetisi untuk status, maka masing-masing kelompok akan memandang bahwa hukum adalah stempel dari legitimasi. Mereka mencarinya dan menggunakannya untuk menjamin penghargaan atas jalan hidupnya.  “Fakta afirmasi melalui tindakan hukum dan pemerintahan, menyatakan penghargaan publik terhadap satu rangkaian norma-norma, atau satu subkultur yang melengkapi subkultur yang lain.  Ia mendemonstrasikan kultur mana yang mempunyai legitimasi dan dominasi publik, dan mana yang tidak.  Selain itu, ia memperkuat status sosial dari kelompok-kelompok yang membawa kultur yang direstui dan merendahkan status dari kelompok-kelompok yang membawa kultur yang dipandang sebagai yang dihujat sebagai sempalan“ (“The fact of affirmation through acts of law and government, expresses the public worth of one set of norms, or one subculture vis-a-vis those of others. It demonstrates which cultures have legitimacy and public dominance, and which do not. Accordingly it enhances the social status of groups carrying the affirmed culture and degrades groups carrying that which is condemned as deviant”) (Gusfield, 1967: 178).

Itulah teori utama tentang pembuatan hukum dalam literatur hukum dan masyarakat.  Tidak ada satu teoripun yang berperan dalam pembuatan semua hukum.  Walau demikian, berdasarkan bukti-bukti riset, beberapa model sangat dekat untuk memberi penjelasan umum daripada yang lainnya.  Namun seberapa dekat model tersebut tergantung dari pandangan seseorang.  Beberapa pakar akan berargumen bahwa “paradigma yang paling cocok dengan fakta adalah yang mengenali peranan penting yang dimainkan oleh konflik sosial dalam pengembangan hukum….“ (Chambliss, 1976: 67).Yang lainnya dalam cara yang sama akan berargumen untuk kekuatan penjelasan dari pandangan teoritis yang dianutnya.  Karena banyak sekali hukum yang dibuat oleh lembaga legislatif, eksekutif, dan judikatif setiap harinya, maka mungkin sekali untuk mengambil beberapa contoh yang menggambarkan hampir semua teori yang masuk akal.  Dengan demikian, teori-teori yang telah saya bahas menjelaskan bagaimana hukum dibuat.  Barangkali semua teori ini benar sebagiannya, namun sangat diragukan adanya satu teori tunggal yang menjelaskan dengan baik tentang pembuatan hukum, walaupun satu atau lainnya berperan dalam pembentukan suatu hukum atau sejenis hukum.  Dengan pertimbangan ini di dalam pikiran kita, akan dijelaskan tentang proses pembuatan hukum legislatif, eksekutif, dan judikatif.   

B. Legislasi 

Salah satu tugas utama dari lembaga legislatif adalah membuat hukum.  Istilah “legislasi” menggambarkan dengan detail tentang pembuatan rancangan produk hukum (legal precepts) oleh suatu lembaga pemerintah yang memberi pernyataan tertulis (articulate expression) tentang rancangan produk hukum itu dalam suatu formulasi dokumen hukum.  Legislasi perlu dibedakan dari perumusan normatif yang dibuat oleh lembaga peradilan.  Pernyataan verbal dari aturan hukum atau prinsip oleh seorang hakim tidak mempunyai derajat finalitas yang sama dengan formulasi otoritatif dari suatu pernyataan legal oleh lembaga legislatif.  Selain itu, walaupun baik legislasi maupun ajudikasi meliputi pembuatan detail dari hukum oleh lembaga pemerintah, harus diingat bahwa pengadilan/judisiari bukan suatu lembaga yang utamanya dibuat untuk tujuan pembuatan hukum.  Seperti telah dibahas sebelumnya, fungsi utamanya adalah untuk memutuskan sengketa menurut peraturan perundangan yang telah ada, dan fungsi pembuatan hukum oleh hakim harus dipandang sebagai insidental terhadap fungsi utamanya sebagai lembaga ajudikasi. 

Ada beberapa lagi perbedaan lainnya yang harus diingat antara pembuatan hukum oleh legislatif dan judisial.  Hukum yang dibuat oleh hakim berasal dari keputusan dari kontroversi yang nyata ada.  Ia tidak memberikan aturan di depan untuk memutuskan kasus-kasus namun menunggu hingga sengketa dibawa ke depan pengadilan untuk diambil keputusannya.  Sebaliknya legislator, memformulasikan aturan-aturan untuk mengantisipasi kasus-kasus.  Keputusan judisial didasarkan atas justifikasi penerapan aturan tertentu, sementara statuta (statute) biasanya tidak mencakup pernyataan argumentatif atau justifikatif; namun dengan cara menegaskan : ini dilarang, itu diperlukan, ini diperbolehkan.  Suatu opini yang mendukung keputusan pengadilan biasanya ditandatangani oleh hakim yang menuliskannya.  Sebaliknya, suatu statuta tidak ada yang menandatanganinya (Fuller, 1958: 89-93).  Umumnya, legislator mempunyai kebebasan lebih untuk mengubah dan menginovasi undang-undang daripada pengadilan.  Akumulasi dari preseden dan pertumbuhan dari prinsip-prinsip yang kompleks tidak dipungkiri akan mempersempit ruang lingkup dari inovasi judisial.  Legislator juga lebih responsif kepada masyarakat dan tekanan pihak swasta daripada hakim.  Sementara hakim akan berurusan dengan kasus-kasus tertentu, legislator berhubungan dengan bidang permasalahan yang umum dengan kelas-kelas situasi yang berhubungan.  Kadang-kadang perhatian dari lembaga legislatif ditarik kepada suatu masalah oleh suatu insiden (kejadian) tertentu, namun hukum yang diundangkan dirancang untuk penerapan yang umum (general applicability).  Sebagai contoh, ketika Kongres mengundangkan Undang-Undang Penculikan Federal (Federal Kidnapping Law) pada tahun 1932, penculikan dan kematian dari bayi Lindberg masih segar dalam pikiran mereka, namun hukum yang diundangkan dimaksudkan untuk seluruh kelas masalah yang akan muncul kemudian.  Jadi, dapat disimpulkan bahwa legislator melulu bertanggung jawab untuk memformulasikan aturan-aturan baru yang lengkap dan untuk membuat dan mengubah institusi yang diperlukan untuk mengaktifkan undang-undang tersebut. 

Namun perlu dicatat bahwa investasi yang mudah dilihat dalam pembuatan hukum bukanlahh bukti bahwa lembaga legislatif menempati posisi superior di antara lembaga pemerintah yang lain.  Yang diamati akhir-akhir ini adalah adanya hubungan erat antara perkembangan kompleksitas dalam masyarakat dan meningkatnya keperluan terhadap bentuk baru dari kontrol sosial. 

Pembuatan hukum legislatif, dalam bentuknya yang paling umum, meliputi penemuan kompromi terhadap ide-ide yang diajukan oleh lembaga-lembaga eksekutif dan administratif, kelompok kepentingan, dan berbagai lembaga kepartaian dan perwakilan. Seperti yang saya bahas pada bab sebelumnya, ada usulan perubahan yang mengikuti pencarian kompromi – di komisi-komisi, di kaukus-kaukus, di sidang-sidang, di negosiasi-negosiasi dengan kelompok kepentingan dan sebagainya. 

Pembuatan hukum legislatif kadang-kadang menggambarkan sebuah respons ke sejenis masalah, yang cukup akut sehingga merasuk ke dalam kemaslahatan sejumlah besar individu dan organisasi atau terhadap kemaslahatan dari pemerintah itu sendiri, yang cukup mencurigakan (conspicuous) untuk menarik perhatian pada beberapa legislator.  Namun legislasi juga dapat dibangun, di antaranya oleh ketidakpuasan (apprehension), kerusuhan (social unrest), konflik, dan inovasi teknologi. 

Undang-undang makanan dan obat-obatan Federal dihasilkan dari pendekatan praktek-praktek yang dilakukan oleh pabrik-pabrik dan pemroses-pemroses makanan dan obat-obatan (Friedman and Macaulay, 1977: 610-613).  Akhir-akhir ini, undang-undang keamanan internal dihasilkan dari kecemasan akan pertumbuhan aktivitas komunis Amerika, pelatihan kembali sumberdaya manusia dan legislasi, pengembangan wilayah untuk memberikan kontrol yang lebih ketat terhadap pengujian obat-obatan diundangkan pada masa diungkapkannya akibat dari thalidomide, suatu obat yang menyebabkan bayi yang dilahirkan dalam keadaan cacat, dan legislasi untuk membuat satelit sistem komunikasi yang diundangkan tak lama setelah eksperimen yang berhasil dari Telstar.  Daftar legislasi yang diundangkan sebagai tanggapan terhadap munculnya masalah baru atau dramatisasi yang sukses dari yang lama masih banyak contoh-contoh lainnya. 

Namun bukan pengenalan masalah sosial oleh legislator atau pengenalan mereka terhadap klaim kelompok tertentu yang mengarahkan legislasi.  Probabilitas dari beberapa bentuk tanggapan legislatif meningkat jika : 1) kelompok kepentingan yang berpengaruh memobilisasi anggota-anggotanya untuk mencari tindakan legislatif, 2) masyarakat yang tidak terorganisir tiba-tiba tertarik dengan suatu issue misalnya kontroversi tentang thalidomide, atau kebalikannya menjadi acuh terhadap tanggapan tertentu yang diusung oleh kelompok kepentingan, dan 3) tidak ada tekanan untuk memelihara status quo, atau oposisi terhadap legislasi yang diajukan. 

Umumnya, pengenalan usulan legislatif didahului oleh serangkaian aktivitas “pre pembuatan hukum“. Tahap pertama adalah pengenalan (instigation) dan publikasi dari suatu problema tertentu (misalnya, pemusnahan sampah nuklir). Pengenalan yang paling umum adalah melalui media massa (misalnya program TV khusus seperti 60 Minutes). Seorang wakil rakyat yang menggarisbawahi sebuah issue melalui dengar pendapat investigatif atau melalui seorang pengarang (kita akan membahasnya dalam bab-bab berikut yang mendokumentasikan dan mendramatisasikan suatu masalah sosial).  Tahap kedua adalah pengumpulan informasi.  Hal itu meliputi pengumpulan data tentang sifat, ukuran, dan konsekuensi dari suatu problema; skema alternatif untuk menyelesaikan masalah dan biayanya, keuntungannya, dan kesulitan inheren yang dihadapi; kemungkinan dampak politik dari masing-masing skema; dan kelayakan dari berbagai kompromi.  Tahap ketiga adalah formulasi, atau membuat (devising) dan mengadvokasi.  Suatu pengobatan legislatif (legislative remedy) dari suatu masalah.  Tahap keempat adalah peningkatan perhatian (interest aggregation), atau mendapatkan dukungan dari hal yang diajukan dari para wakil rakyat (lawmakers) lainnya melalui tukar-menukar (trade-off) (misalnya jika saya mendukung usulan anda, maka anda harus mendukung usulan saya), memilih (championing) suatu kelompok kepentingan yang lain, atau mediasi di antara kelompok-kelompok yang berseberangan.  Tahap kelima adalah mobilisasi, pelaksanaan tekanan, bujukan, atau kontrol mewakili satu kepentingan oleh seseorang yang mampu, biasanya melalui kebaikan dari posisi institusionalnya, untuk mengambil tindakan langsung yang efektif dan langsung untuk menjamin tindakan (enactment).  Apakah suatu issue yang melalui di luar ketiga tahap awal biasanya tergantung kepada dukungan yang diterima dari individu, kelompok, atau unit-unit pemerintah yang mempunyai otoritas dan legitimasi dalam bidang kebijakan, dan pada dukungan dari lawan politik yang menolak usulan (proposal) yang dapat dipilih (muster up) dari figur penting dalam legislature.  Tahap terakhir adalah modifikasi, perubahan kecil dari usulan, kadang-kadang memperkuatnya, dan kadang memberikan konsesi tertentu ke lawan politiknya agar memfasilitasi pengenalannya (Price, 1972: 4-5).

Itulah 6 tahap pembuatan hukum, walaupun keenam tahap tersebut menunjukkan ciri berurutan dan saling melengkapi, namun tidak menggambarkan komponen-komponen yang harus “perlu” dimasukkan oleh legislatif.  Keenam tahap tersebut juga menggambarkan, sebagai contoh, norma-norma yang menuntun proses legislatif (misalnya pencuatan issue dan usaha untuk mengakomodasi kepentingan yang berlainan). Keenam tahap tersebut lebih lanjut juga menggambarkan ciri politik yang mendetail (thorough) dari proses pembuatan hukum legislatif.

Dari sisi yang lebih teknis, ada 2 kategori khusus dari pembuatan hukum konstitusional. Pertama, melibatkan persetujuan dari traktat, yang dijabarkan dalam konstitusi Amerika Serikat dan membawa, pada prinsipnya, hanya Senat dalam proses ini.  Kategori teknis kedua, kekuasaan untuk mengadopsi perubahan konstitusional sehingga mengubah hukum dasar, adalah fungsi pembuatan hukum legislatif (perwakilan rakyat) nasional dan negara bagian. 

Senat dan DPR, walau yang terakhir secara konstitusional tidak diberi kuasa untuk menyarankan dan menyetujui ratifikasi dari traktat, namun sangat penting dalam membentuk kebijakan luar negeri melalui pelaksanaan kekuasaan pembuatan hukum biasanya dan khususnya melalui pengaruhnya dan apropriasinya (Ripley, 1978: 379-381). Kekuasaan membuat traktat dari Senat hanya membuka sedikit tentang tanggung jawab keseluruhan dalam kebijakan luar negeri.  Pembuatan traktat, nyatanya, hanya memakan waktu sebentar yang diperuntukkan bagi pertanyaan kebijakan luar negeri, “Kebijakan luar negeri Amerika terletak pada pinjaman dan pengeluaran pemerintah yang memerlukan persetujuan (appropriations); pada bantuan militer, negosiasi perdagangan, kontrol sumber daya yang memerlukan kemampuan legislasi, pada adanya kesiapan angkatan bersenjata, yang memerlukan legislasi dan apropriasi, dan pada kemungkinan besar perang, yang memerlukan Kongres yang siap untuk menerima tanggung jawab dari perang, dan di luar itu bahwa suatu bangsa siap menerima pengorbanan masa perang“ (“American foreign policy rests on governmental loans and expenditures which require appropriations, resources control, which require enabling legislation; on the existence of military forces in readiness; which require legislation and appropriations; and on the imminent possibility of war, which requires a Congress ready to accept the responsibility of war, and beyond that a nation ready to accept wartime sacrifies“ (Dahl, 1950: 105). 

Kategori kedua dari pembuatan hukum meliputi formulasi dan adopsi dari amandemen konstitusi.  Proses ini meliputi dua tahap utama: proposal dari ratifikasi. Amandemen terhadap Konstitusi Amerika Serikat (misalnya Amandemen Kesamaan Hak) dapat diajukan oleh dua pertiga suara dari kedua kamar di dalam Kongres pada resolusi bersama, atau oleh konvensi konstitusional nasional yang diadakan Kongres sebagai tanggapan terhadap suatu petisi yang diajukan oleh dua pertiga dari legislatur negara bagian. Suatu ratifikasi dari suatu amandemen dapat diajukan dalam 2 cara : melalui adopsi terhadap resolusi dari legislatur atau dengan konvensi konstitusional dari tiga perempat negara bagian.  Kongres sendiri menentukan metode dari ratifikasi, dan Presiden tidak mempunyai kekuasaan veto pada amandemen. 

Pada hampir semua negara bagian, legislatur dapat mengajukan amandemen terhadap konstitusi negara bagian. Dua pertiga suara dari anggota yang dipilih dari setiap kamar diperlukan untuk mengajukan amandemen di hampir semua negara bagian.  Selainnya, hanya mayoritas dari suara anggota legislatur yang diperlukan dan di beberapa negara bagian memerlukan tiga perlima dari jumlah suara.  Perbedaan paling penting antara praktek nasional dan negara bagian dalam hal proses amandemen adalah orang yang punya hak suara (voters) secara langsung terlihat dalam ratifikasi amandemen konstitusi negara bagian namun dilangkahi (bypassed) dalam ratifikasi amandemen nasional.  Karena amandemen dari konstitusi nasional umumnya melibatkan hanya legislatur negara bagian, tidak ada peluang untuk orang yang punya hak suara (voters) untuk memberikan hak suaranya langsung pada usulan (proposal) konstitusi.

C. Pembuatan Hukum Administratif 

Seperti telah saya sampaikan pada bab terdahulu, lembaga administratif yang terlibat dalam pembuatan hukum melalui pembuatan peraturan (rule making) dan ajudikasi dari kasus-kasus dan kontroversi-kontroversi yang muncul di dalam jurisdiksi mereka.  Pembuatan hukum administratif memegang peran yang semakin penting dalam masyarakat modern dan konsekuensinya dirasakan di hampir semua lapisan masyarakat (are felt in all walks of life). Maksud dari seksi ini adalah memeriksa proses fundamental yang dilibatkan dalam pembuatan hukum seperti itu dalam konteks pembuatan hukum dan ajudikasi administratif.

a.      Pembuatan Aturan Administratif 

Pembuatan hukum administratif adalah lembaga (establishment) dari peraturan-peraturan yang prospektif. Suatu peraturan adalah suatu hukum yang dibuat oleh suatu badan administratif (a rule is a law made by an administration agency) melalui proses pembuatan hukum, suatu lembaga yang melegalisasi kebijakan.  Di bawah persyaratan Undang-undang Prosedur Administratif Federal (Federal Administrative Procedure Act), pemberitahuan umum tentang pembuatan hukum yang diusulkan harus dipublikasikan di Federal Register (Federal Register adalah berita/compendium harian tentang peraturan yang baru, yang direvisi, dan yang diusulkan.  Fakta bahwa ia telah tumbuh dari 9.500 halaman di tahun 1950 ke lebih dari 77.000 halaman di tahun 1979 adalah indikasi adanya peningkatan yang substansial dalam pembuatan hukum administratif). Pemberitahuan itu harus menyebutkan lokasi dari pengajuan hukum (proceedings), otoritas legal yang membawahi peraturan yang diajukan, dan substansi dari peraturan yang diajukan. Setelah pemberitahuan tersebut diberikan, para pihak yang berkepentingan/berminat akan diberi kemungkinan untuk berpartisipasi dalam proses pembuatan hukum melalui presentasi dari data tertulis.  Di bawah pengetahuan lembaga tersebut, dapat dipresentasikan secara lisan tentang peraturan yang akan diajukan.  Kecuali pemberitahuan dan dengar pendapat diperlukan oleh statuta yang mengatur operasi dari lembaga tersebut, pemberitahuan tentang pembuatan hukum dapat ditarik jika lembaga tersebut mempertimbangkan sebagai hal yang tidak praktis, dengan mengeluarkan (exclude) sejumlah proses pembuatan hukum administratif dari kemungkinan adanya partisipasi publik (Davis, 1977: 241-269).

Fleksibilitas lembaga-lembaga dalam prosedur pembuatan hukum harus lebih besar daripada ajudikasi administratif. Dengar pendapat formal tidak akan diadakan kecuali diperintahkan oleh statuta. Administrator diberi kebebasan untuk berkonsultasi secara informal dengan pihak-pihak yang tertarik dan tidak terikat oleh persyaratan yang lebih kaku dari dengar pendapat ajudikasi.  Jumlah pihak yang dapat berpartisipasi juga secara potensial lebih besar daripada dalam proses ajudikasi, dimana kepada pihak yang secara langsung terpengaruh oleh peraturan administratif mempunyai pendapat (yaitu secara langsung terlibat dalam litigasi) (Davis, 1977: 99-119).

Banyak undang-undang peraturan Federal yang terdiri dari peraturan substantive dari badan-badan administratif. Undang-undang Penerimaan Pajak (The Internal Revenue Code) misalnya, adalah bagian dari kompendium peraturan ini, yang terdiri dari sejumlah besar peraturan yang menginterpretasikan statuta yang telah diundangkan oleh Kongres. Pada tahap ini, perlu dicatat bahwa lembaga-lembaga administratif mengeluarkan sejumlah pengumuman yang agak kurang formal dan mengikat daripada yang dirancang untuk menjelaskan hukum yang dikelolanya.  Beberapa di antaranya digambarkan sebagai “regulasi interpretatif” (misalnya IRS secara periodik mengeluarkan interpretasi dari Undang-undang Pajak – Internal Revenue Code – misalnya, dengan cara apa seorang professor dapat mengurangi pengeluaran kantornya di rumah sebagai sebuah pengeluaran bisnis). Selain itu, sebagai tanggapan dari pertanyaan, lembaga-lembaga tersebut kadang-kadang mengeluarkan “keputusan saran” (advisory rulings) yang menginterpretasikan hukum dengan merujuk kepada situasi tertentu.  Sebagai tambahan, beberapa badan juga mempublikasikan instruksi, petunjuk, pamflet penjelasan,  dan sebagainya.

Lembaga-lembaga pengatur (regulatori), baik yang independent maupun yang berada di bawah departemen eksekutif, menyebutkan banyak dari kebijakan pengaturan melalui pembuatan undang-undang. Sebagai contoh, Badan Penerbangan Sipil (Civil Aeronautics Board) mengumumkan kebijakan tarif tiket pesawat melalui proses pembuatan hukum. Badan Obat dan Makanan (The Food and Drug Admnistration)  begitu pula menentukan kebijakan yang mengatur pelabelan, ketersediaan, dan keamanan dari obat dengan pembuatan hukum.  Proses penetapan tarif dari lembaga pengatur juga dipandang sebagai pembuatan hukum. Di luar bidang pengaturan, departemen-departemen seperti Kesehatan, Pendidikan dan Kesejahteraan, Perdagangan, dan Pertahanan secara tetap menyebutkan kebijakan umum mereka melalui penerbitan peraturan-peraturan. Misalnya HEW (Department of Health, Education and Welfare, sekarang dipecah menjadi 2 departemen : Departemen Kesehatan dan Pelayanan Manusia serta Departemen Pendidikan) akhir-akhir ini mengeluarkan suatu peraturan yang melarang praktek diskriminasi dalam program atletik universitas dan mengharuskan lembaga pendidikan tinggi untuk mengeluarkan jumlah yang sama untuk kegiatan olahraga intramural antara mahasiswa (laki-laki) dan mahasiswi (perempuan).

b.      Ajudikasi Administratif 

Cara kedua bagaimana lembaga-lembaga pemerintah membuat peraturan adalah melalui kekuasaan ajudikatif yang diberikan kepada mereka melalui otoritas yang diberikan oleh Kongres.  Ajudikasi administratif adalah proses dimana suatu lembaga administratif mengeluarkan sebuah peraturan (Administrative adjudication is the process by which an administrative agency issues an order).  Ajudikasi adalah persamaan administratif dengan pengadilan judisial.  Seperti telah saya bahas di Bab 3, ajudikasi berbeda dari pembuatan hukum karena diterapkan kepada para pihak yang spesifik dan jumlah terbatas yang terlibat di dalam kasus individual di depan lembaga pemerintah.  Peraturan administratif mempunyai efek prospektif dari pembuatan hukum (yang berlaku ke depan).  Dalam pembuatan hukum, lembaga pemerintah diminta menghitung ke depan (apprising) mana bagian hukum yang berada di bawah jurisdiksinya. Jika suatu lembaga pemerintah memulai proses dengan maksud untuk membuat suatu peraturan, lembaga tersebut harus menginterpretasikan kebijakan yang telah ada atau mendefinisikan kebijakan baru untuk menerapkannya ke kasus yang telah ada di depan mata.  Para pihak yang terlibat tidak tahu bagaimana kebijakan akan diterapkan sampai peraturan tersebut dikeluarkan, memberikan kepada lembaga pemerintah tersebut keputusan yang berefek retroaktif (berlaku surut).  Pembuatan hukum ajudikatif cenderung untuk menghasilkan inkonsistensi karena kasus-kasus diputuskan berdasarkan masing-masing kasus. Aturan stare decisis (memerlukan preseden untuk diikuti, yang akan dibahas dalam konteks pembuatan hukum judisial) tidak perlu gagal (Davis, 1977: 535-556), dan sering bergantinya pejabat tinggi administrator sering menghasilkan kurangnya kontinuitas. 

Karena banyak lembaga pemerintah yang mempunyai – baik kekuasaan untuk mengeluarkan regulasi dan kekuasaan untuk mengajudikasi kasus-kasus, mereka dapat memilih salah satu dari 2 metode pembuatan hukum.  Ketika suatu lembaga pemerintah percaya bahwa waktunya telah tiba untuk memformulasikan suatu keputusan kebijakan di sebuah teks resmi, lembaga tersebut dapat merancang dan mengeluarkan regulasi (misalnya ketika Komisi Sekuritas dan Nilai Tukar – Securities and Exchange Commission, SEC – memformulasikan hukum dengan menulis peraturan yang menggambarkan bahwa pembeberan rahasia harus dibuat di sebuah prospektus). Namun apabila lembaga pemerintah tersebut lebih suka menunggu sampai bentuk masalahnya menjadi jelas, maka lembaga tersebut dapat meneruskan pemecahan masalah kasus per kasus, memformulasikan serangkaian peraturan desisional dimaksudkan untuk menjamin berlangsungnya fleksibilitas (misalnya seperti dalam kompensasi individual pekerja), lebih jauh lagi, suatu lembaga pemerintah, tidak seperti pengadilan, tidak harus menunggu secara pasif kasus-kasus dibawa ke lembaga pemerintah tersebut.  Staf penegakan hukumnya dapat pergi keluar untuk mencari kasus-kasus yang akan menerbitkan issue yang ingin diputuskan oleh staf ajudikasinya. Dan karena lembaga pemerintah tersebut dapat memutuskan sendiri proses penegakan apa saja yang akan dimulai, ia dapat memilih kasus-kasus yang memuat issue sedemikian sehingga pengadilan akan mengambil keputusan lembaga badan tersebut bila ada kasasi. 

Akhir-akhir ini, gerakan anti regulasi meningkat luas ke seluruh negeri. Pertanyaannya adalah, biaya dari meningkatnya peraturan dan regulasi (Lilley and Miller, 1977: 56-58). (Misalnya sebuah perusahaan swasta kecil di tingkat nasional harus mengeluarkan $13 miliar setiap tahunnya untuk mengisi 850 juta lembar formulir pemerintah). Berbagai komisi, dan pusat-pusat studi sedang mempelajari regulasi-regulasi, dimana kelompok-kelompok review, dewan-dewan, dan gugus tugas di pemerintah sedang mencoba untuk memperbaikinya. Hampir tiada hari berlalu tanpa administrator universitas dan pengusaha swasta yang tidak mengeluh tentang regulasi pemerintah, dan mereka sedang diikuti oleh beberapa regulator.  

D. Pembuatan Hukum Judisial 

Kontroversi apakah hakim membuat hukum atau melulu menemukannya telah ada sejak berabad-abad silam.  William Blackstone menjadi pemuka (champion) pandangan bahwa hakim melulu hanya menemukan hukum yang telah ada.  John Austin (1885: 634) memimpin penyerangan terhadap pandangan ini sebagai “fiksi kekanak-kanakan yang dibuat oleh para hakim kita“, sambil berargumentasi bahwa hakim sebenarnya membuat hukum mencari titik temu dari 2 sisi dari kontroversi kuno ini.  Zechariah Chafee, di antaranya, berpendapat bahwa hakim sebenarnya melakukan 2 hal : mereka menemukan hukum dan mereka membuat hukum. “Hakim membuat hukum keluar dari yang telah mereka temukan, dan …hukum adalah keinginan dari keadilan untuk melakukan apa yang benar“ (1947: 420). 

Pembuatan hukum judisial adalah tren yang sedang meningkat di Amerika Serikat (Glazer, 1975).  Dalam banyak kejadian, legislator dan administrator membolehkan hakim bertanggung jawab atas tindakan-tindakan kontroversi seperti membolehkan aborsi atau meminta bis sekolah untuk melayani sekolah desegregasi (sekolah untuk kulit putih dan kulit hitam). Begitu pula, merupakan tindakan politis untuk membolehkan pengadilan menangani hal-hal yang sensitif seperti reapportioning legislature, mengatur praktek-praktek pemekerjaan (employment), mensupervisi penggunaan lahan atau perencanaan wilayah, atau mengelola sistem sekolah (Stone, 1979: 76). Sebagai tambahan, “ada peningkatan jumlah hakim yang mempunyai kepercayaan bahwa hukum dan pengadilan adalah alat yang cocok dan efektif untuk mengobati penyakit masyarakat yang bisa dibayangkan…“ (Rusthoven, 1976: 1340).  Sebagai hasilnya, judisiari dalam tahun-tahun terakhir ini telah mendapatkan peran yang besar dalam masyarakat kita. “merupakan fakta kehidupan bahwa di Amerika Serikat semua issue sosial dan politik cepat atau lambat akan menjadi judisial…“ (Abraham, 1973: 21). 

Dalam tahun-tahun belakangan ini, pengadilan telah mengubah hukum yang mensyaratkan periode residensi tertentu sebagai syarat (condition of eligibility) untuk mendapatkan kesejahteraan, meletakkan dasar untuk menetapkan standar untuk penanganan makanan, operasi rumah sakit, pemekerjaan dan pendidikan narapidana, dan memerintahkan beberapa penjara untuk ditutup. Pengadilan juga telah menerapkan program komprehensif untuk pemeliharaan dan perlakuan orang sakit jiwa di rumah sakit.  Pengadilan juga telah memerintahkan persamaan gaji guru dalam pengeluaran sekolah, menetapkan pendidikan dua bahasa (bahasa Inggris dan bahasa Spanyol) untuk anak-anak Amerika keturunan Mexico, dan menghapus persyaratan ijazah SMA untuk pekerjaan pemadam kebakaran.  Pengadilan juga telah berperan serta dalam pembangunan jalan raya dan jembatan berwawaskan lingkungan dan menghentikan persyaratan kinerja untuk ban dan kantong udara bagi mobil (Horowitz, 1977: 4-5). 

Sebelum mendiskusikan kapan dan bagaimana hakim membuat hukum, perlu dibahas terlebih dahulu fitur penting dari proses ajudikasi. Ajudikasi sangat terfokus. Pertanyaan di depan hakim adalah: Apakah satu pihak mempunyai hak ? Apakah pihak yang lain mempunyai kewajiban ? Hal ini harus dikontraskan dengan pertanyaan di depan legislator dan administrator: Apa alternatif-alternatifnya ? Ajudikasi sangatlah mudah, dan gugatan perdata adalah gambaran bagus bagi pengambilan keputusan yang inkremental.  Selain itu, pengadilan harus bertindak jika pihak yang bersengketa (litigant) menghadirkan kasusnya di pengadilan. Pada akhirnya, harus ada penetapan (judgement). Lebih lanjut, penemuan fakta dalam pengadilan ajudikasi hampir tidak pernah dilakukan sebagai sebuah fakta sosial.  Ciri yang tidak representatif dari pihak yang bersengketa (litigant) sulit untuk mengeneralisasi dari situasi ini ke konteks yang lebih luas.  Akhirnya, ajudikasi bukan merupakan syarat untuk tinjauan kebijakan.  Hakim mendasarkan putusannya berdasarkan perilaku yang berlawanan dalam litigasi.  Fakta-fakta akibatnya – yang berhubungan dengan dampak dari keputusan terhadap perilaku – sama pentingnya namun sering diabaikan. Hal ini menghasilkan penekanan kepada hak dan kewajiban daripada kepada alternatif-alternatif (Horowitz, 1972: 33-56). 

Semua statement tadi menyimpulkan bahwa pembuatan hukum judisial berbeda dari pembuatan hukum legislatif atau hukum administratif. Ada 3 tipe pembuatan hukum judisial : dengan preseden, interpretasi dari statuta, dan dengan interpretasi dari konstitusi. Saya akan membahas ketiga tipe ini secara terpisah.  

a. Interpretasi Statuta

 Pada saat menginterpretasikan statuta, pengadilan menentukan efek dari keputusan legislatif (Pound, 1908: 385).  Bagi kebanyakan hakim, pengundangan legislatif bukanlah hukum sampai ia ditegakkan dan diinterpretasikan oleh pengadilan (Jacob, 1972: 31).  Dalam banyak kasus yang mencakup aplikasi dari statuta, pengadilan tidak mempunyai kesulitan dalam menentukan bagaimana cara untuk mengaplikasikan statuta.  Kebanyakan kasus jatuh tepat di dalam atau di luar dari provisi hukum. 

Dalam banyak kasus, namun demikian, maksud dari legislatur tidak jelas (ambiguous). Beberapa statuta berisi kesalahan yang tidak disengaja dan keambiguan karena penulisan hukum yang buruk.  Statuta lainnya tidak jelas karena siapa yang mendorongnya melalui legislatur berniat menghasilkan oposisi (perlawanan) dengan cara tidak jelas (vague) atau diam pada masalah-masalah yang secara potensial kontroversial.  Salah satu alasan penting mengapa kurang jelas dalam banyak hal karena pihak yang setuju (proponent) tidak mampu untuk meramalkan kemungkinan-kemungkinan situasi di masa depan.  Hal ini memberi kesimpulan kepada pengadilan untuk menjalankan/terlihat dalam pembuatan hukum.  Sebagai contoh, statuta antitrust (anti monopoli) memberi banyak kesempatan untuk pembuatan hukum judisial, karena Kongres hanya memberikan pedoman (guidelines) yang terlalu umum. Tepatnya apa yang disebut menahan diri untuk berdagang atau monopolisasi adalah pertanyaan yang harus dijawab oleh pengadilan.  Dalam melakukan hal ini, pengadilan tidak hanya membuat hukum, namun juga membuat kebijakan eksplisit untuk mengarahkan pihak bisnis swasta dan lembaga pemerintah yang lainnya.

Jarang sekali, hakim menemukan bahwa semua usaha untuk menemukan (discover) maksud legislatif terhadap suatu statuta berakhir tanpa hasil. Hal ini hanyalah karena statuta diterapkan pada kasus-kasus yang dibawa ke pengadilan. Dalam kasus-kasus seperti itu, hakim hanyalah melakukan apa yang harus dilakukan pada suatu kasus yang tidak ada presedennya. Hakim harus melakukan tindakan kreatif dari pembuatan hukum.  

b. Interpretasi Konstitusi

 Suatu dokumen konstitusional menetapkan prinsip-prinsip dimana pemerintah dari suatu negara didasarkan.  Konstitusi mengatur pembagian dan distribusi dari kekuasaan pemerintahan di antara berbagai badan pemerintah yang melaksanakan kedaulatan negara.  Konstitusi mengarahkan cara bagaimana kekuasaan ini dilaksanakan, dan biasanya berisi persyaratan dari hak-hak dasar dan kewajiban dari warganegaranya. 

Pengadilan sering dipanggil untuk menginterpretasikan konstitusi.  Setiap statuta kontroversial dan beragam tindak eksekutif yang kontroversial ditantang di pengadilan berdasarkan ketidakkonstitusionalnya (Jacob, 1972: 32).  Sebagai contoh, di dalam usaha untuk mementahkan ancaman pemogokan, Presiden menyuruh pejabat federal untuk menahan dan mengoperasikan pabrik baja nasional.  Pabrik baja menantang kekuasaan Presiden untuk melakukan hal itu berdasarkan Artikel II dari Konstitusi yang menyebutkan kekuasaan dan tugas Presiden.  Atau seorang sheriff yang bernafsu di suatu kota kecil yang merangsek masuk ke kantor dari suatu perusahaan swasta dan mencari bukti penjualan ilegal tanpa membawa surat penggeledahan (search warrant).  Ketika pemilik perusahaan dibawa ke pengadilan karena dakwaan operasi yang melanggar hukum, mereka menantang bukti yang dibawa ke pengadilan yang diperoleh secara ilegal dan mengakui bukti tersebut bertentangan dengan syarat “proses hukum yang benar“ (due process) dari Amandemen Keempat, yang dimaksudkan untuk melindungi individual dari prosedur resmi yang tidak sah. 

Kemungkinan menginterpretasikan persyaratan konstitusional muncul lebih sering di pengadilan Federal daripada di pengadilan Negara Bagian, karena Konstitusi Nasional dipandang lebih tidak jelas (ambiguous) pada banyak persyaratan pentingnya. Sebaliknya, Konstitusi Negara Bagian adalah dokumen yang jauh lebih detail dan hanya menyisakan sedikit ruang untuk interpretasi judisial. Biasanya baik pengadilan federal maupun pengadilan negara bagian meratifikasi keputusan dari pejabat pemerintah dengan menemukan legislasi yang ditantang atau tindak eksekutif yang konstitusional. Kadang-kadang, mereka mengumumkan bahwa hukum atau tindakan itu tidak konstitusional.  Ketika menetapkan apakah tindakan pemerintah konstitusional atau tidak, pengadilan harus memutuskan arti apa yang mereka ingin berikan ke konstitusi dan tujuan sosial apa yang akan dituju.  Sebagai contoh, Mahkamah Agung (Supreme Court) telah memberi interpretasi yang agak berlainan tentang maksud klausul proses hukum (due process of law) dalam Amandemen Kelima dan Keempatbelas bervariasi dan memberi jaminan terhadap properti terhadap intervensi pemerintah terhadap jaminan hak-hak sipil terhadap penyalahgunaan pejabat (Jacob, 1972: 32).  

E. Pengaruh-pengaruh pada Proses Pembuatan Hukum 

Pembuatan hukum adalah sebuah proses yang kompleks dan kontinu, dan ia ada sebagai tanggapan atas sejumlah pengaruh sosial yang beroperasi dalam masyarakat. Kekuatan-kekuatan yang mempengaruhi pembuatan hukum tidak selalu dapat ditentukan, diukur, dan dievaluasi dengan tepat.  Kadang-kadang, sejumlah besar kekuatan beroperasi secara serempak.  Walaupun sejumlah kekuatan dapat menghasilkan pengaruh dalam proses pembuatan hukum, pada seksi ini saya akan memperhatikan peranan-peranan dari kelompok kepentingan (vested interest), opini publik, dan ilmu-ilmu sosial.  

a. Kelompok Kepentingan

Seperti telah saya diskusikan di Bab 1, argumen kelompok kepentingan bahwa hukum berkembang dari kelompok-kelompok kepentingan dari kelompok-kelompok tertentu di dalam masyarakat. Bayangan dari masyarakat yang termasuk dalam kelompok-kelompok ini menekankan adanya perbedaan budaya, pertentangan nilai-nilai, dan konflik sosial. Ada beberapa contoh pengaruh dari kelompok kepentingan di dalam pembuatan hukum. Hukum mengatur penggunaan alkohol, peraturan tentang perilaku seksual, undang-undang aborsi, legislasi makanan dan obat-obatan, hukum antitrust (anti monopoli), dan yang lainnya adalah hasil dari kegiatan kelompok kepentingan (Quinney, 1970: 49-94). Bahkan perubahan statuta tidak imun daripada pengaruh kelompok-kelompok yang terancam atau memperoleh keuntungan dari perubahan yang diajukan. Sebagai contoh, Pamela A. Roby (1969) menunjukkan dalam suatu studi dari Kitab Undang-undang Hukum Pidana Negara Bagian New York yang mengurusi prostitusi, bahwa perubahan-perubahan yang diusulkan pada awalnya akan berubah ketika undang-undang yang baru telah diundangkan. Selama proses legislatur, berbagai kelompok seperti Asosiasi Hotel New York, Serikat Kebebasan Pekerja, dan kantor walikota semuanya terlibat dalam membentuk legislasi agar sesuai dengan perhatian dan pandangannya. 

Di Amerika Serikat, kekuasaan yang menyebar ke sejumlah level dan cabang dari pemerintah telah memberi kelompok kepentingan berbagai peluang untuk menemukan lembaga pemerintah yang cocok dengan minatnya.  Suatu kelompok yang menginginkan perubahan, misalnya, boleh mengajukannya ke pengadilan jika lembaga legislatif telah berseberangan dengan permintaannya. Begitu pula, suatu kelompok kepentingan dapat membawa masalahnya ke Kongres setelah gagal memperoleh apa yang dimintanya di level negara bagian.  Penyebaran kekuasaan juga menguntungkan bagi kelompok kepentingan yang mempertahankan dari perubahan. Sebagai contoh, bagi kelompok yang gagal menahan perubahan dapat mengajukan masalahnya ke pengadilan atau membuat frustasi kemampuan  lembaga administratif untuk menerapkan suatu usulan (proposal). 

Teknik-teknik yang digunakan oleh kelompok kepentingan untuk mempengaruhi pengadilan berbeda dari yang digunakannya dalam mempengaruhi lembaga-lembaga legislatif dan administratif.  “Teknik utama adalah: membawa konflik ke dalam perhatian pengadilan dengan memberikan kasus-kasus pengujian, memberi informasi tambahan ke pengadilan melalui briefing amicus curiae (teman pengadilan), dan berkomunikasi dengan hakim secara tidak langsung dengan memberi informasi yang cocok dengan perhatian kelompok dalam penerbitan umum dan penerbitan hukum…“ (Jacob, 1972: 134). Dengan memberikan kasus-kasus pengujian, kelompok kepentingan memberi hakim dengan peluang untuk membuat kebijakan yang tidak hanya pasif saja dalam proses judisial.  Dengan memberi informasi melalui briefing amicus curiae, kelompok kepentingan memperluas lingkup proses judisial, seperti yang diamati oleh Herbert Jacob:

“Briefing amicus curiae melibatkan kelompok kepentingan dengan cara yang lebih biasa (casual) daripada pengujian kasus (test cases). Hal tersebut mirip (parallel) dengan cara kaum lobbyist mendekati lembaga eksekutif dan judikatif, karena mereka berpegang pada penggunaan informasi.  Diharapkan dengan memberikan informasi, pengadilan akan memberikan keputusan yang lebih berpihak kepada kepentingan dari kelompok kepentingan ini.  Selain itu, briefing amicus curiae adalah cara efektif untuk memperlihatkan dukungan kelompok tersebut kepada hal-hal tertentu yang telah mencapai pengadilan melalui inisiatif pihak-pihak lainnya” (Jacob, 1972: 55).

  

b. Opini Publik

Ketika hubungan antara hukum dan popular dirumuskan pada abad ke sembilan belas, para pakar teori hukum dan masyarakat sangat perhatian dengan asal muasal hukum dan pengembangan lembaga-lembaga hukum seperti yang telah saya bahas di Bab 2. Pengembangan hukum dipandang sebagai serangkaian kejadian.  Pertama, praktek dan sentimen telah berkembang di sekelompok orang, tanpa mereka sadar bahwa mereka “yang benar” atau “yang hanya satu-satunya”. Kedua, terutama adanya penyimpangan dari praktek terdahulu, suatu cara bertindak atau percaya menjadi satu-satunya cara untuk bertindak dan percaya. Adat telah berkembang menjadi hukum.

Adalah hal yang mudah untuk menyimpulkan adanya hubungan antara sentimen populer dengan hukum di dalam masyarakat primitif (Llewellyn and Hoebel, 1941: 10-15).  Ketika masyarakat menjadi semakin kompleks, hanya ada sedikit hubungan langsung antara opini publik dengan hukum.  Dalam masyarakat primitif, seseorang akan tahu secara dekat hukum yang ada di sukunya.  Namun hal yang sangat tidak mungkin pada hari ini seseorang bisa tahu, atau memikirkan, banyaknya hukum yang dapat mempengaruhi kehidupannya.  Sebagai hasil dari kesadaran yang terbatas tersebut, ada sedikit selektivitas yang ada tentang pengajuan pendapat dalam hukum.  Oleh karena itu ada beberapa pertanyaan yang muncul dalam diskusi tentang pengaruh dari opini publik terhadap pembuatan hukum.  Seseorang menaruh perhatian tentang waktu terjadinya hubungan antara opini publik dan pembuatan hukum.  Pada titik mana akumulasi praktek dan kepercayaan akan mempengaruhi hukum secara tidak terhindarkan lagi ? Sebagai contoh, berapa banyak pelanggaran terhadap marijuana menyebabkan hukum yang berhubungan dengan marijuana akan diubah ?

F. Sumber-sumber Dorongan Hukum 

Kekuatan sosial, ekonomi, dan politik secara regular mengkomunikasikan keinginannya ke pada sistem hukum.  Interest tertentu seringkali diubah ke dalam keinginan-keinginan yang akan dipenuhi dengan cara keputusan judisial, administratif, dan legislatif. Begitu pula, ketika issue sosial, ekonomi, dan politik menjadi problem, perubahan diubah dengan cara yang sama.  Ketika informasi telah dibawa ke pembuat hukum (lawmakers) mengenai issue permintaan, kondisi, atau problematik, akan diikuti dengan usaha untuk menekan kepada mereka untuk memperkuat ketidakadilan dan ketidakcukupan.  Sejauh mana pengadilan, administrator, atau legislator akan beraksi sebagai hasil dari informasi dan tekanan adalah lain hal. Pengetahuan tentang praktek disfungsional dan tekanan untuk memperbaikinya dapat melengkapi stimulus untuk pembuatan hukum.  Namun tidak dapat dijamin bahwa perbaikan akan segera ada.  Akibatnya, maksud dari seksi ini tidak akan membahas kompleksitas yang mempengaruhi dorongan terhadap hukum namun untuk meyakinkan dan mendiskusikan sumber dari dorongan tersebut.  

a. Pemerintah

 Di Amerika Serikat, pemerintah telah menjadi faktor penting dalam perubahan di sepanjang sejarahnya.  Walaupun ada pepatah, “pemerintah umumnya pasif, ia hanya menunggu issue untuk menarik perhatiannya“ (Gans, 1967: 333). Industrialisasi di negara, perkembangan pendidikan dan ilmu pengetahuan, pola alokasi lahan, dan pengembangan baru semuanya telah memberikan dorongan bagi tindakan pemerintah.  Bisnis telah dirangsang oleh pembangunan kanal-kanal dan subsidi ke jalan raya. Undang-Undang Homestead (the Homestead Act) di tahun 1862 telah memberi petani lahan yang luas. Pada tahun yang sama, Undang-Undang Morill (the Morill Act) telah memberikan perkebunan sejumlah lahan publik yang proporsional terhadap jumlah wakil rakyat.  Uang yang diterima dari penjualan tanah dapat digunakan untuk pendidikan praktis, seperti pertanian dan teknik. 

“Pemerintah semestinya mempunyai program-program“ (Friedman, 1975: 190). Setiap perubahan pejabat pemerintah selalu disertai oleh pengumuman serangkaian program dan aktivitas.  Operasionalisasi dari landasan politik membawa dorongan terhadap pembuatan hukum legislatif dan administratif. Pada level federal, contoh-contoh inisiasi legislasi Kongres dan dampaknya terhadap inisiatif pemerintah sangat besar.  “Sebagai contoh, suatu studi terhadap 90 hukum utama antara 1890 dan 1940 telah menyebabkan inisiatif utama terhadap Kongres sekitar 40 persen, kepada Presiden 20 persen, kepada Kongres dan Presiden 30 persen, dan kelompok kepentingan 10 persen” (Ripley, 1978: 333). Studi berikutnya memberi gambaran yang sama. Pada tahun 1975 Kongres telah memberi dorongan kepada sejumlah hukum : perawatan kesehatan, reformasi pensiun, pemilih 18 tahun, reformasi kampanye politik, polusi udara, aditif kimia pada makanan, pembentukan badan proteksi konsumen, program makanan untuk orang miskin, dan kenaikan upah minimum (Ripley, 1978: 334).

Lembaga regulatori mempunyai peranan penting dalam pemerintah.  Mereka diberi tanggung jawab khusus untuk merekomendasikan proposal kepada Kongres.  Kongres akan menunggu saran dari lembaga-lembaga pemerintah ini sebelum memperhatikan legislasi baru yang berhubungan dengan hal-hal regulatori (Woll, 1974: 78).  Di dalam jurisdiksinya, lembaga-lembaga regulasi mengatur segalanya untuk hukum, praktis di semua aspek dari kehidupan sehari-hari. 

Selain lembaga-lembaga regulasi, permintaan hukum dapat bermula dari berbagai departemen dalam Kabinet. Termasuk Departemen Pertanian, Perdagangan, Tenaga Kerja, Perumahan dan Pengembangan Kota, Transportasi, Luar Negeri, Kehakiman, Pertahanan, Dalam Negeri, dan yang dulunya Kesehatan, Pendidikan dan Kesejahteraan. Departemen yang terakhir disebut ini, sebagai contoh, telah merangsang aktivitas pembuatan hukum dalam domain pelayanan kesehatan dan kesehatan jiwa, pelayanan rehabilitasi sosial, sekuritas sosial, dan pendidikan.  

b. Diagnosis Pakar Mandiri (Detached Scholarly Diagnosis)

 Dorongan hukum dapat berasal dari pekerjaan pakar yang mandiri. Dari waktu ke waktu, akademisi dipandang telah memberikan praktek atau kondisi penting dari konteks nilai-nilai dan norma-norma yang ada.  Mereka dapat mengkomunikasikan diagnosisnya kepada temannya atau kepada masyarakat namun melalui forum pakar atau forum populer.  Dalam beberapa kasus, akademisi menemukan hal-hal yang tidak adil kepada legislatur yang memerlukan perubahan hukum.  Barangkali ilustrasi terbaik untuk pembuatan hukum yang diberikan oleh akademisi adalah studi saya tentang penahanan upah (suatu proses hukum yang membolehkan kreditor untuk menahan gaji debitor di tangan perusahaannya sebelum dibayarkan kepada debitor), yang dilakukan beberapa tahun lalu. 

Di pertengahan tahun 1960an, saya mengadakan penelitian terhadap penahanan upah di keluarga berpendapatan rendah. Seperti akan dibahas di Bab 6, temuan saya mengindikasikan bahwa hukum penahanan upah di Missouri pada waktu itu bersifat tidak produktif (counter productive).  Sekitar 20 persen dari debitor dikeluarkan dari perusahaannya sewaktu menerima gugatan penahanan gaji yang pertama.  Tindakan tersebut sangat meresahkan bagi debitor, tapi juga keluarganya, kreditor, perusahaan dan masyarakat luas. 

Ada sejumlah usaha dari profesor universitas dari berbagai bidang ilmu untuk memberi dorongan pembuatan hukum sebagai hasil investigasi mereka.  Sebagai contoh, publikasi oleh David Caplovitz seperti The Poor Pay More (1963) dan Consumer’s in Trouble : A Study of Debtors in Default (1974), menghasilkan usulan untuk reformasi hukum kredit konsumen.  Dalam Genetic Fix (1973), Amitai Etzioni memeriksa akibat dari “rekayasa manusia” dan menyarankan bahwa Undang-undang Mondale (The Mondale Bill – suatu komisi peninjauan sains dalam Komisi Kesehatan-Etika) harus digunakan sebagai model untuk menjamin aktivitas seperti itu. Artikel Marc F. Plattner, “Campaign Financing : The Dilemmas of Reform” (1974) merangsang peninjauan kembali prosedur yang ada dalam domain ini.  Martin S. Feldstein tertarik dengan perubahan dalam hukum asuransi pengangguran dan sekuritas sosial, seperti yang ditunjukkan oleh artikelnya, “Unemployment Insurance: Time for Reform”, dan “Toward a Reform of Social Security”.  Anthony Downs, dalam “Urban Problems and Prospects” (1976), mengundang serangkaian solusi khusus pada perumahan, sekolah negeri dan dilemma transportasi ke dalam perhatian para pembuat hukum (lawmakers).  Daftar ini dapat berkembang menjadi tak terhingga.  Tapi ilustrasi ini telah menunjukkan bahwa diagnosa pakar mandiri telah merangsang pembuatan hukum.  Sumber dorongan, namun demikian, tidak terbatas hanya pada menara gading saja. Tapi bisa juga berasal dari hal yang lain seperti yang akan dibahas berikut.  

c. Suatu Suara dari Rimbaraya

Individu-individu di luar akademisi juga dapat mendorong pembuatan hukum. Beberapa individu  melalui tulisannya telah sukses, bahwa sangat sukses, dalam mengundang perhatian publik untuk masalah kondisi sosial tertentu. Daftar individu yang telah memberikan dorongan hukum sangatlah panjang. Untuk maksud tulisan ini, cukup untuk menyebutkan beberapa saja di antaranya.

Di awal abad ini, ada beberapa pemikiran di Amerika Serikat tentang kualitas produk makanan. Ditengarai selama Perang Amerika-Spanyol, tentara Amerika dipaksa makan dari kaleng berisi “daging yang dibalsem“ (embalmed beef).  Sejumlah praktek mengerikan dari manufakturer telah diungkap di media, namun sebuah hukum makanan dan obat-obatan federal belum diundangkan, sampai di tahun 1906, Upton Sinclair mempublikasikan “The Jungle“, suatu novel tentang kehidupan di Chicago, yang terpusat di gudang-gudang penyimpanan. 

Separuh pertama dari buku menggambarkan dengan tepat kondisi dari gudang atau pabrik pengalengan daging di Chicago, yang ilustrasinya sebagai berikut : 

“Daging berisi TBC“ dijual untuk konsumsi manusia.  Sosis lama, yang ditolak di Eropa telah diterima kembali di Amerika “bersinar dan putih“ adalah “ dituangi dengan boraks dan gliserin“, dan dituangkan dalam mesin pencacah, dan dibuat ini untuk konsumsi rumahan. Daging telah disimpan di ruangan dimana “air dari atap yang bocor terus mengucur membasahinya, dan ribuan tikus akan berlarian di atasnya“.  Pekerja pengepakan akan memberi biskuit beracun kepada tikus-tikus itu, kemudian tikus akan mati, dan “tikus, roti dan daging akan digiling kembali“. Yang paling mengerikan adalah gambaran tentang “ruang penggodokan“. Mereka “bekerja dalam ruang tangki yang penuh dengan uap“, beberapa di antaranya ada lubang yang terbuka di lantai. Seringkali, pekerja jatuh pada lubang itu dan ketika mereka diangkat, tidak ada cukup dari mereka yang berharga untuk diangkat, beberapa di antaranya dibiarkan lemah selama beberapa hari, sampai semua “tulangnya hilang“ sebagai lemak murni dari Durham (Friedman and Macaulay, 1977: 611-622). 

Ketika dipublikasikan, buku tersebut membuat banyak orang terpana.  Satu copy dikirim ke Presiden Roosevelt yang kemudian menunjuk 2 orang investigator yang laporannya memperkuat penemuan Sinclair.  Sulit mengatakan sejauh mana buku Sinclair telah mendorong diundangkannya Hukum Inspeksi Makanan Asli dan Daging (Pure Food and Meat Inspection Law) di tahun 1906, namun tidak dipungkiri pengaruhnya pada diundangkannya hukum tersebut.  

d. Aktivitas Protes

 Aktivitas protes meliputi berbaris-baris, aksi duduk, dan yang secara dramatis menggambarkan, dengan bantuan media, masalah dan tujuan kelompok. Umumnya, aktivitas semacam ini, selain huru hara, telah dipandang sebagai alat bagi orang-orang yang tidak mampu atau tidak mau terlihat dalam teknik inisialisasi pembuatan hukum konvensional atau memandang teknik-teknik ini sebagai tidak berguna.  Perlu dicatat dari awalnya bahwa “hubungan antara hukum, protes, dan perubahan sosial tidak satu arah, tidak simetris, dan tidak selalu dapat diduga“.  Salah satu fungsi protes adalah untuk menjamin perubahan hukum sebagai cara untuk memulai perubahan pada kondisi sosial.  Pihak lainnya ingin membuat perubahan secara langsung tanpa intervensi hukum. Yang ketiga adalah membawa perubahan hukum yang meratifikasi atau melegitimasi perubahan sosial yang dilakukan dengan cara lain.  Fungsi-fungsi ini tidak saling terpisah (not mutually exclusive)“ (Grossman and Grossman, 1971: 357). Namun dampak aktivitas protes untuk pembuatan hukum sangatlah jelas karena “hukum pada umumnya, dan pengadilan khususnya, kurang bisa memulai atau kurang kapasitas untuk memulai perubahan sendiri“ (Grossman and Grossman, 1971: 358). 

Minoritas rasial, organisasi kemiskinan, kelompok anti perang, dan kelompok yang tidak setuju pembangkit nuklir (PLTN), adalah yang biasa menggunakan teknik protes pada tahun-tahun belakangan ini dalam usahanya untuk membuat hukum yang sesuai dengan tujuan mereka.  Kebanyakan dari aktivitas ini dirancang untuk membangun peliputan media dan melalui hal ini, dukungan terhadap organisasi dan orang-orangnya penting di mata pihak pembuat hukum.  Namun orang-orang muda, orang-orang miskin, dan kelompok-kelompok minoritas bukan satu-satunya yang menggunakan teknik protes seperti pemogokan dan boikot.  Tindak pemogokan telah lama menjadi taktik utama bagi serikat pekerja, termasuk serikat pekerja publik dalam mencapai tujuan politis dan ekonomis.  Di pertengahan tahun 1970an, para dokter menggunakan senjata pemogokan sebagai metode untuk mencari pengurangan pemerintah dari biaya asuransi praktek dokter.  Boikot daging nasional tahun 1973 adalah contoh penting dari tindakan konsumen, yang menghasilkan cukup tekanan untuk memaksa Presiden Nixon untuk menetapkan harga batas atas (ceiling price) dari harga daging.  Kontrol ini, namun demikian, menyebabkan kekurangan daging karena para petani mengurangi pasokannya. 

Sejauh mana tindakan protes ini memberi dorongan untuk pembuatan hukum sulit untuk dikatakan. Namun, “beberapa gerakan sosial besar atau perubahan besar telah terjadi tanpa kekacauan; jika orang setuju menyebutnya protes atau pemogokan sipil, tapi jika tidak setuju, menyebutnya melawan hukum, kekerasan, atau lebih buruk lagi.  Kekerasan khususnya adalah sebagai bagian penegakan hukum karena mencari perubahan dalam hukum“ (Grossman and Grossman, 1971: 358).  

f. Gerakan Sosial

Gerakan sosial juga dapat merangsang pembuatan hukum. Menurut definisi, gerakan sosial adalah sejenis perilaku kolektif dimana sekelompok individu mengorganisasi diri untuk menyuarakan perubahan tertentu atau perubahan dalam sejenis tertentu dari perilaku atau prosedur.  Umumnya gerakan tersebut mempunyai tujuan tertentu yang tertulis, struktur organisasi hirarkis, dan ideologi yang bagus secara konseptual dan berorientasi perubahan.  Gerakan tersebut secara sadar dan terarah menyuarakan perubahan yang diinginkan melalui kanal politis, pendidikan dan hukum. 

Satu contoh jelas dari gerakan sosial akhir-akhir ini adalah untuk melegalisasi aborsi.  Orang telah lama memandang aborsi ilegal sebagai berbahaya, namun usaha-usaha untuk mencegah (dan mengakhiri kematian atau luka serius dari perempuan) tidak sukses.  Maka, satu kombinasi dari hak-hak perempuan dan kelompok-kelompok medis mulai meminta legalisasi aborsi. Jurubicara kesehatan (menteri kesehatan) berargumen bahwa aborsi adalah keputusan medis yang legal untuk diputuskan oleh seorang dokter dan pasiennya.  Pemimpin gerakan perempuan berargumen bahwa seorang perempuan mempunyai hak yang mutlak tentang badannya sendiri, dan harus bisa memilih apakah menghentikan atau tidak kehamilannya.  Pada saat yang sama, tidak ada kelompok signifikan dan masyarakat yang mempunyai saham dalam tingkat kelahiran yang tinggi atau dalam pemberian aborsi yang mahal. Sebaliknya, konsensus umum adalah interest ekonomi dari negara menaruh perhatian dengan populasi yang tinggi.  Selain itu, dengan teknik kedokteran modern, aborsi yang legal digolongkan sebagai bedah ringan, karena murah dan aman.  

g. Kelompok Kepentingan Publik

Di antara para pembuat hukum, fakta yang umum diakui bahwa interest pihak swasta lebih terwakili daripada interest publik (Lazarus, 1974: 122).  Terdapat ratusan organisasi dan individual di Washington dan di ibukota negara bagian yang merepresentasikan satau atau lebih interest swasta secara part time atau full time.  Mereka itu berasal dari organisasi yang didanai dengan baik, seperti Institut Perminyakan Amerika (American Petroleum Institute) yang terlibat dalam urusan di seluruh dunia dan didukung oleh ribuan insinyur, ahli hukum, dan pakar hubungan masyarakat, ke kelompok kecil dengan interest ke issue tunggal seperti Asosiasi Pemilik Rumah (Sportsman’s Paradise Homeowners Association).  Beberapa di antaranya, seperti perusahaan minyak, meregulasi keluaran pengilangan minyak untuk menjaga harga dan mereka melobby pegawai pemerintah untuk kebijakan pajak yang dapat diterima. Yang lainnya, seperti Galangan Kapal Amerika Serikat (United Stated Shipbuilders) dan Serikat Pekerja Maritim Nasional (the National Maritime Union), memenangkan subsidi langsung dan tidak langsung dari Kongres yang disamarkan sebagai persyaratan pertahanan nasional.  Pembangkit tenaga listrik adalah monopoli yang legal yang struktur tarifnya diputuskan oleh Komisi Tenaga Listrik, yang pada gilirannya, memfokuskan ke tekanan yang besar untuk mengekspansi dan menambah tarif untuk kepentingan manajer dan investor. Ada lebih dari 17.000 entries dalam buku Encyclopedia of Association. Hampir semuanya mewakili interest yang spesifik dari pihak swasta. 

Kebalikannya, jumlah kelompok yang mengklaim merepresentasikan interest publik sangatlah kecil.  Yang paling penting adalah John Gardner’s Common Cause, Sierra Club, dan Public Interest Research Groups (PIRGs).  Kelompok ini telah memulai serangkaian perubahan hukum yang bertujuan untuk kepentingan publik dan perlindungan publik.  

Agar suatu kelompok dapat secara efektif mempromosikan interest dan memberi dorongan bagi pembuatan hukum, biasanya perlu adanya akses ke pembuat hukum (lawmakers). Namun akses kepada pembuat hukum tergantung, sekurangnya sebagian, kepada status sosial ekonomi dari kelompok tersebut.  Kelompok dengan sumberdaya finansial yang besar, mempunyai keanggotaan yang prestisius, dan organisasi terbaik, umumnya punya akses yang paling besar kepada legislator.  Perlu uang dengan jumlah besar untuk memelihara lobbyist di Washington dan di ibukota negara bagian. Selain itu, pembuat hukum lebih bersimpati kepada kelompok menengah atas daripada kelompok yang merepresentasikan orang miskin, penerima bantuan, dan semacamnya.  Umumnya, kelompok dengan pandangan “arus besar“ (mainstream), mencari perubahan yang kecil dan status quo, akan mendapatkan hearing yang lebih simpatik daripada kelompok yang mengusulkan perubahan radikal berskala besar. 

h. Media Massa

Media massa (koran, majalah, radio, dan stasiun TV) berfungsi sebagian sebagai kelompok kepentingan.  Setiap komponen dari media massa adalah bisnis, dan seperti bisnis lainnya, mempunyai interest langsung dari berbagai area kebijakan publik. Sebagai contoh, media massa mempunyai tujuan umum untuk menjamin legislasi, seperti kebebasan informasi dan hukum bebas berkumpul, yang memfasilitasi akses mereka ke berita, dan keputusan legislasi atau pengadilan yang membolehkan mereka untuk melindungi kerahasiaan dari sumber berita.  Asosiasi seperti Asosiasi Radio Nasional (National Association of Broadcasters) umumnya tertarik dengan aktivitas Komisi Komunikasi Federal (Federal Communication Commission) yang mengontrol lisensi mereka ke TV dan stasiun radio. 

Media massa juga berfungsi sebagai saluran (conduits), walaupun tidak netral, untuk pihak lain yang membentuk kebijakan. Kelompok yang lebih kaya, sebagai contoh, membeli waktu media atau ruang sebagai usaha untuk mengarahkan opini publik di balik alasan mereka.  Melalui media, kelompok ini dapat mencapai telinga legislator dan administrator dengan secara jelas mendekati masalah dengan proposal tentang sesuatu yang mereka tidak ingin dengar, atau pada beberapa contoh, tentang apa yang mereka tidak ingin dengar.  

G. Ringkasan 

Bab ini tertarik dengan proses pembuatan hukum dalam masyarakat yang kompleks dan kontinu.  Sejumlah perspektif teoritis tentang pembuatan hukum telah dibahas.  Meliputi model rasionalistik, pandangan fungsional, teori konflik, dan “pengusaha moral“. Tidak ada satupun teori yang berperan dalam pembuatan semua hukum. Paling banter, mereka menerapkan sebagian bagaimana hukum dibuat. Ada tiga tipe proses pembuatan hukum – legislatif, administratif, dan judisial – telah dianalisis.  Legislator melulu bertanggung jawab untuk memformulasikan peran baru yang besar dan untuk membuat dan merevisi institusi agar membuatnya berlaku.  Pembuatan hukum legislatif biasanya meliputi penemuan kompromi besar dan kecil kepada ide-ide yang mengarah ke legislasi oleh eksekutif, lembaga-lembaga administratif, kelompok kepentinga, dan berbagai lembaga kepartaian dan juru bicara.  Pembuatan hak administratif meliputi pembuatan hukum dan ajudikasi.  Pembuatan hukum adalah legislasi oleh lembaga-lembaga administratif.